Schijnzelfstandigheid van een zzp’er: de gevolgen voor de opdrachtgever

 Sinds 1 januari 2025 staat de inzet van zzp’ers weer nadrukkelijk in de belangstelling door de opheffing van het handhavingsmoratorium door de Belastingdienst. Voor opdrachtgevers kan een kwalificatie van een zzp’er als schijnzelfstandige verstrekkende gevolgen hebben. In dit blog lees je wat schijnzelfstandigheid in dit kader betekent, welke risico’s en gevolgen een herkwalificatie met zich meebrengt en hoe je die risico’s zoveel mogelijk kunt beperken. 

Wat is schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigheid doet zich voor wanneer iemand formeel als zelfstandige werkt, maar feitelijk arbeid verricht onder omstandigheden die wijzen op een arbeidsovereenkomst. De juridische vorm ( vaak een overeenkomst van opdracht ) wijkt dan af van de feitelijke uitvoering. De kernvraag is of de arbeidsrelatie materieel voldoet aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Dat is het geval als sprake is van loon, persoonlijke arbeid en gezag vanuit de opdrachtgever.

Wezen gaat voor de schijn

Bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie is niet alleen van belang wat partijen op papier hebben gezet, maar vooral hoe partijen feitelijk met elkaar omgaan. Daarbij is van belang dat de wil van partijen er niet toe doet, wanneer wordt voldaan aan de voornoemde criteria van een arbeidsovereenkomst dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst, ongeacht of partijen dit hebben gewild of beoogd.

In het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten vastgesteld die bij de beoordeling van de arbeidsrelatie worden betrokken. Dit zijn gezichtspunten als: de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, inbedding van het werk en de werker in de organisatie van de opdrachtgever, of er een verplichting is om het werk persoonlijk te verrichten of dat de werker zich vrij mag laten vervangen, hoe de contractuele verhouding tot stand is gekomen, hoe de beloning wordt bepaald en uitbetaald, de hoogte van de beloning, of de werker commercieel/ondernemersrisico loopt en ten slotte of er sprake is van extern ondernemerschap van de werker.

Dis van belang dat er een zogenaamde holistische toets wordt uitgevoerd in het kader van deze beoordeling, dat wil zeggen dat er rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Waarbij op voorhand geen enkel gezichtspunt zwaarder weegt dan de anderen. Dit maakt de beoordeling van een arbeidsrelatie soms dan ook lastig en de toets blijft altijd casuïstisch.

De risico’s en gevolgen bij herkwalificatie van de arbeidsrelatie

Wanneer er onverhoopt sprake is van een herkwalificatie van de arbeidsrelatie tot een arbeidsovereenkomst dan heeft dit nogal wat consequenties voor de opdrachtgever. Deze transformeert namelijk van opdrachtgever in werkgever. Dit brengt de nodige consequenties met zich mee.

Allereerst zijn er de nodige fiscale consequenties voor de opdrachtgever. Omdat er sprake is van een arbeidsovereenkomst moet de tot werkgever getransformeerde opdrachtgever met terugwerkende kracht loonheffingen, premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw afdragen voor deze ‘werknemer’.

In het kader van het eerdere handhavingsmoratorium is de terugwerkende kracht door de Belastingdienst beperkt tot 1 januari 2025 (tenzij er sprake is van kwaadwillendheid van de opdrachtgever). De Belastingdienst legt de naheffingsaanslag op bij de opdrachtgever, die deze in beginsel voor de loonbelasting mag trachten te verhalen op de zzp’er.

Naast de fiscale consequenties kan de zzp’er plots ook aanspraak maken op arbeidsrechtelijke bescherming en aanspraak maken op de rechten van een werknemer. Denk hierbij bijvoorbeeld aan loon, cao-verhogingen, vakantietoeslag, vakantiedagen, de loondoorbetaling bij ziekte, ontslagbescherming en ontslagvergoedingen (transitievergoeding en eventueel billijke ontslagvergoeding).

Belangrijk daarbij is ook om te realiseren dat voor dergelijke aanspraken geen handhavingsmoratorium gold en de geherkwalificeerde zzp’er dan ook verder terug kan dan 1 januari 2025. Dit is wat dergelijke zzp’ers dan ook thans regelmatig in rechtszaken proberen te bewerkstelligen.

Een ander belangrijk aspect in de praktijk is pensioen. Wanneer er sprake is van een werknemer en er geldt voor het bedrijf een pensioenregeling dan had ook de geherkwalificeerde werknemer deel moeten nemen aan de pensioenregeling. Dit kan dan ook leiden tot verschuldigdheid van pensioenpremies en een claim van het pensioenfonds.

Omdat een verkeerde kwalificatie van de arbeidsrelatie grote consequenties met zich mee kan brengen voor de inlener sluiten we hieronder af met een aantal tips voor de praktijk om de risico’s zo goed mogelijk in kaart te brengen en waar mogelijk te beperken.

Aanpak voor de praktijk: 7 stappen om risico’s te beperken

1. Analyseer kritisch de feitelijke werkwijze: kijk niet alleen naar het contract, maar vooral naar de manier van samenwerken. Leg daarbij jouw afwegingen vast.

2. Gebruik bestaande en goedgekeurde modelovereenkomsten indien mogelijk – deze blijven tot eind 2029 geldig, met dien verstande dat de feitelijke uitvoering wel moet overeenstemmen met het bepaalde in de overeenkomst. En maak desgewenst ook gebruik van de webmodule beoordeling arbeidsrelaties en de ondernemerscheck, maar wees u ervan bewust dat deze instrumenten slechts indicatief zijn.

3. Let wel, contract én uitvoering op één lijn: vermijd clausules die in praktijk niet worden nageleefd (bijv. ruime vervangingsmogelijkheden die feitelijk ontbreken). Feiten en dagelijkse aansturing wegen het zwaarst.

4. Organiseer autonomie in de uitvoering: formuleer output/resultaatafspraken, beperk hiërarchische instructies en geef reële vrijheid in werkmethode, tijd en planning waar dit kan.

5. Voorkom structurele inbedding: gebruik zzp’ers primair voor afgebakende, tijdelijke opdrachten of specialistische taken; voorkom “vaste” plekken in ploegen/roosters.

6. Zorg voor daadwerkelijk ondernemerschap bij de zzp’er en controleer dit ook: meerdere opdrachtgevers, investeren in het bedrijf, actief aan acquisitie doen en ondernemersrisico lopen. Vraag hiervoor een verklaring op.

7. Bij twijfel: zoek tijdig professioneel advies. Nu het toezicht en de handhaving weer volledig wordt opgevoerd, is het voorkomen van schijnzelfstandigheid cruciaal.

Conclusie

De opheffing van het handhavingsmoratorium en de invoering van vergrijpboetes maken de handhaving op schijnzelfstandigheid risicovoller dan ooit. De gevolgen van schijnzelfstandigheid zijn verstrekkend. Het is dan ook zaak dat je tijdig bent voorbereid, want de vrijblijvendheid behoort definitief tot het verleden.

 Twijfel je of de samenwerking met een zzp’er in de praktijk nog klopt met wat op papier is vastgelegd?  Neem gerust contact op met onze juristen voor advies over jouw specifieke situatie.